北京市 大成律师事务所 高级律师 刘世杰
近日，北京市海淀区人民法院审结了中国画画家叶雄《水浒一百零八将》作品著作权被侵权案，判令被告福建七匹狼实业股份有限公司（以下称“七匹狼公司”）、厦门大峡谷影视有限公司（下称“大峡谷公司”）向叶雄公开赔礼道歉，大峡谷公司赔偿叶雄10万元，七匹狼公司对其中的4.3万元承担连带责任。
偶然发现作品被侵权
七匹狼公司为打造七匹狼服装品牌，委托大峡谷公司创作“好汉”篇动画贺岁片广告，并于2008年春节期间在中央电视台一套播出。该广告共使用了叶雄绘制的水浒一百零八将中26个人物的头像，其中有12个人物穿着七匹狼公司的服装，其余人物中大部分还修改了手持物品、衣服颜色。
叶雄偶然发现该广告，认为七匹狼公司的行为侵犯了其著作权，大峡谷公司作为涉案广告制作方，与七匹狼公司构成共同侵权，要求七匹狼公司和大峡谷公司向其公开赔礼道歉，连带赔偿经济损失及合理支出共30万元。
法院的审理意见
法院经审理认为，叶雄享有《水浒一百零八将》人物画像的著作权，涉案广告人物与叶雄作品构成了实质性相似。虽然大峡谷公司否认其对“好汉”人物头像的使用属于广告人物形象的实质性部分，但头像在以人物为模特的广告中占有举足轻重的地位，缺少了头像，难以成为人物模特广告。大峡谷公司作为商业广告制作者，未经许可使用叶雄的美术作品，且擅自修改了叶雄作品的人物形象，还使12个水浒人物穿着七匹狼服装，歪曲了叶雄作品中的小说人物造型，侵犯了叶雄对作品的复制权、修改权和保护作品完整权。
七匹狼公司作为广告主，在未审查广告人物是否由大峡谷公司独立创作的情况下，即使用12个身着七匹狼服装的“好汉”人物，未尽到合理的审查义务，与大峡谷公司共同侵犯了叶雄的著作权。
广告中使用他人作品，广告主体是否均侵犯他人著作权？
通过该案可以看出，广告侵权中涉嫌侵权的涉及三方主体：广告主，指为推销商品或提供服务，自行或委托他人设计、制作、发布广告的法人、其他经济组织或个人，即本案的七匹狼公司；广告经营者，指受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或个人，即本案的大峡谷公司；广告发布者，指为广告主或广告主委托的广告经营者发布广告的法人或其他经济组织，即本案的中央电视台。
一般情况下，广告主是把广告的设计、制作、代理发布等活动以签订合同的方式，交由专业经营广告业务的广告经营者办理，并向其支付报酬。若本案侵权作品的设计元素不是由七匹狼公司提供，而是由广告经营者自行采集使用，未经授权使用他人作品的则是大峡谷公司。因此，在此层面上，侵犯叶雄著作权的是大峡谷公司而非七匹狼公司。
当然，广告主没有实施未经授权使用他人作品的行为并不必然不侵权，因为广告主对侵权广告有审查义务而未履行，仍可认为其具有过错而构成侵权。因此，广告主是否对广告作品负有审查义务以及勤勉尽责的尽了审查义务，就成了判定其是否侵权的关键。根据《北京市高级人民法院关于确定著作权侵权损害赔偿责任的指导意见》第二条第二项之规定，广告主的审查义务限于法律、法规、行政规章规定的审查义务。因此，笔者认为不应过分扩大广告主的审查义务，若其与大峡谷公司的协议中约定了由后者独立创作，并应对所提供广告作品的著作权负责其仅应负形式上的审查义务，且只要其能证明已尽到该义务，则不应认定七匹狼公司侵权。需要说明的是，广告主在接到著作权人的告知或者被起诉后继续使用则具有明显过错，可以构成侵权。
本案中未将广告发布者中央电视台列为被告，实际上，广告发布者对广告作品也负有与广告主同样的审查义务，其若未尽审查义务仍可能被诉侵权。但是，需要特别说明的是，《广告法》第二十七条关于广告发布者对广告作品审查义务的规定，是对广告内容是否虚假进行审查的义务，并不牵涉侵害他人著作权问题。
广告主体的法律风险防范
就广告经营者而言，其制作广告需要使用他人作品时，应取得著作权人的许可后再使用，以避免侵权；就广告主与广告发布者而言，除在协议中约定“广告经营者所提供广告作品为其独立创作，若侵犯任何第三方的合法权益而导致的法律责任均由广告经营者承担”外，还应进一步约定“赔偿的范围包括但不限于侵权导致的全部赔偿责任、处理侵权所支出的必要费用及广告经营者不及时支付前述费用而导致广告主或广告发布者通过法律途径解决所支出的律师费、差旅费、诉讼费或者仲裁费等费用”。这样，一旦出现法律风险、不利后果均由广告经营者承担，既有利于加强广告经营者的责任与法律风险意识，也有利于防范广告主与广告发布者的法律风险。
